Commenti a: ADR E LINGUAGGIO; NAVIGANDO A VISTA TRA SIGNIFICANTE E SIGNIFICATO

Di: FABRIZIO BIAGI

FABRIZIO BIAGI — Tue, 01 Dec 2009 10:34:40 +0000

ho letto i post, anche quello “fulminante” di Carnelutti, che mette un pò il dito nella piaga. Per tradizione tutta italiana la ricerca filologica del corretto significato delle parole ha molta importanza ma rischia di essere un argomento per pochi. Prosaicamente, dichiaro fin da ora che mi va bene il termine (conciliazione o mediazione) e il significato che con il tempo la maggioranza silenziosa degli utenti deciderà di dare allo “strumento”. Resta il fatto che la parola è un mezzo di comunicazione e che questa per essere efficace deve essere comprensibile e il messaggio che trasmette deve essere accettabile per i destinatari. In un gruppo ristretto di neofiti o di vecchi fans della conciliazione/mediazione (gli avvocatissimi di Carnelutti in cui con un contrastante mix di soddisfazione e imbarazzo un pò mi ritrovo) il linguaggio può essere anche alto o raffinato, per tutti gli altri mi pare più una barriera. Inoltre esiste il problema dell’accettazione del messaggio, cioè del contenuto e degli effetti dello strumento, che mi pare molto poco digerito e digeribile per diverse categorie di persone, compresa quella degli avvocatissimi, che conosco meglio. Mi piacerebbe verificare se sono solo impressioni personali, e che Nicola e l’amministratore del blog lanciassero un piccolo sondaggio …che so : ” dite cinque buoni motivi per non andare in conciliazione “. Potrebbe essere un primo passo per iniziare a parlare lo stesso linguaggio, e anche come diceva la canzone “per vedere l’effetto che fa ” – saluti -

Di: GIOVANNI ARMANDO TOSCANO

GIOVANNI ARMANDO TOSCANO — Fri, 27 Nov 2009 18:55:45 +0000

Mediazione conciliazione sono parole a cui la legge ha voluto dare significati diversi.Credo sia opportuno andare alla sostanza: si media per far conciliare, per aiutare a conciliare, non per decidere su chi ha ragione o torto in tutto o in parte.Fin qui nulla di nuovo: solo introduttivo. Si tratta in realtà di un istituto giuridico nuovo che ha una valenza fortemente innovativa nell’ambito della normativa sostanziale e non in quella processuale; questo è il punto. Anche e sopratutto strutturalmente perchè non è istituto di natura processuale sui cui fin troppo si son buttati i processualisti, ma è istituto di natura sostanziale, è un negozio giuridico in cui oltre alle parti interessate si inserisce un terzo, la cui terzietà non è quella dell’arbitro o del giudice chiamati a decidere sui contenuti e le risultanze, emerse dalla contesa e trattate ciascuna da ciascuna delle parti per far valere la propria posizione e da ciascuna configurata processualmente sotto la guida del giudicante secondo una rigorosa osservanza del principio del contraddittorio che fa essere, ciascuna parte, messa nelle condizioni di affermare e contraddire per influenzare la decisione del terzo arbitro o giudice che sia senza avere processualmente vantaggi iniqui: tutto deve essere comune perchè tutto e solo ciò che emerge processualmente deve poter ispirare la decisione del giudice o dell’arbitro.
Con la Conciliazione/Mediazione o, meglio – cioè per meglio inserirci nel sistema normativo del nostro ordinamento senza creare inutili differenziazioni con la terminologia CE (mediation in francese e mediation in inglese)-”mediazione ai fini conciliativi o di conciliazione”,si deve creare, accanto alla transazione, un negozio giuridico fra le parti interessate ad un risultato per uscire dal conflitto (anche qui gli interessi che sottendono i diritti affermati singolarmente hanno la preminenza e con tutte le cautele devono emergere, affichè si arrivi al risultato transattivo).La transazione non è la più adatta a risolvere conflitti, soprattutto quelli più complessi perchè macchinosa proprio nella stesura delle clausole che dovrebbero risolvere ma che fanno rimbalzare ogni volta ogni singolo aspetto del problema generale su altri aspetti che vengono così rimessi nuovamente in giuoco. Osservo solo di sfuggita come quelle che chiamianmo “accordi transattivi” “quietanza transattiva” e quant’altro crea la fantasia concreta del cittadino che vuol chiudere la vertenza (e presto), non hanno alcun valore legale, si basano sulla fiducia reciproca alimentata e prodotta dalla voglia di farla finita, di cominciare a poter pensare seriamente al futuro togliendosi di mezzo un conflitto foriero solo di preoccupazioni, di impedimenti, di spese soprattutto; sulla certezza di aver risolto in qualche modo un passato senza essere stati capaci o nella condizione di costruire e risolverlo guardando al futuro.
La mediazione conciliativa va oltre la transazione e persegue lo scopo, che invece viene negato, quando si va davanti al terzo giudicante solamente per porsi in posizione decisamente, solamente, spesso assurdamente avversariale. Non aggiungo altro.
Tutto in concreto vale quando siano predisposte tutte le garanzie sotto il profilo della scelta del professionista conciliatore o mediatore, sotto quello della efficacia giuridica del verbale di conciliazione, sotto quello della parziale e/o totale esenzione da tasse, sotto quello dei tempi che costituiscono risparmio, che danno certezza dei rapporti, che danno certezza della qualità realizzata della funzione sociale di una delle parti (o di alcune delle parti) e della concreta tutela dell’altra parte (o delle altre parti) che dal conflitto potrà uscirne comunque con una autentica certezza del suo futuro libero da un conflitto e libero per altri conflitti che in tal modo finiscono per essere fattore positivo di sviluppo di una società.
Posso solo ancora accennare che dell’ 696bis cpc si è fatto e se ne fa scempio: si tratta di norma programmatica e aperta, in cui si sarebbe dovuto subito identificare la funzione risolutrice e non di semplice complemento dell’art. 696 cpc ormai liberato da lacci e lacciuoli (un tempo, molto tempo fa creato come una brillante apertura di rispondere al bisogno di pronta giustizia, ed ancora utile se serve per acquisire tempestivamente fatti giuridicamente rilevanti.
La mediazione è e deve essere un negozio per le parti, tipicamente e solamente volontario, libero per le parti – anche di chiedere o non in extremis il parere del conciliatore/mediatore, come liberi sono i negozi giuridici, la cui tipicità è necessaria – e deve essere tempestivamente e necessariamente aggiornata – affinchè siano conformi ai principi dell’ordinamento giuridico che una società si è data: quindi un negozio strutturalmente diverso magari situato dopo quello della transazione nel codice civile. Lasciamo che il giudice faccia il giudice (come qualunque suo ausiliario)fino in fondo: non chiediamogli di fingere di conciliare, quando può solo imporre una soluzione, che si è per forza formata se fino a quel momento ha guardato al conflitto come giudicante, super partes, ma giudicante (come gli impone il suo dovere dopo tutto, come gli impone la sua posizione a cui sarebbe mostruoso pretendere che dovesse rinunciare). In questa prospettiva il giudice nella disposizone dell’art. 696bis cpc deve vedere una norma che gli consente di trasferire sul piano negoziale – con tutte le garanzie fino a quella di spogliarsi di ogni potere decisionale – una possibile causa civile o una già in corso con notevoli elementi caratteristici di soluzione del conflitto, rinunciando ad entrarne nel merito. E’ come se dicesse: “c’è tutto quanto è necessario per trovare una soluzione e a questo è servito fin qui il processo” ovvero “un processso non serve, mancano gli elementi, provate a cercarli con l’aiuto di uno specialista e poi, semmai, vedremo”. Per gli avvocati il problema è quello di acquisire una diversa cultura: la difesa di interessi non passa attraverso la guerra, spesso ad oltranza, ma il superamento delle divergenze cosa che richiede coraggio anche quando è già cultura.
La funzione conciliativa prima che fatto giuridico è espressione di una cultura diversa del conflitto

parti

Di: carnelutti

carnelutti — Wed, 25 Nov 2009 18:51:20 +0000

qui tutti avvocatissimi… ma nessuno che dica quanto segue:
UN MEDIATORE INCONTRO’ UN CONCILIATORE E GLI CHIESE: CHE LAVORO FAI?
lO STESSO TUO, RISPOSE IL SECONDO:
L’AVVOCATO

ò-ò
z
[xx]

Di: Nicola

Nicola — Wed, 25 Nov 2009 18:01:29 +0000

Mediazione è sempre stato il termine più appropriato. Conciliazione è (anche) altro ed appartiene ad una cultura che vede l’accordo molto spesso come qualcosa di compromissorio ove entrambi dovrebbero comunque rinunciare a qualcosa. è però vero che in questi anni si è lavorato molto su questi concetti e sembrava di essere approdati ad una sorta di identità conciliazione = mediazione commerciale laddove si continua a parlare di semplice mediazione negli altri tipi di conflitto (mediazione familiare, penale, ecc.). Speriamo che questa nuova terminologia possa essere d0aiuto anzichè portare (ulteriore) confusione.

Di: Alessandro Bellingeri

Alessandro Bellingeri — Wed, 25 Nov 2009 13:41:12 +0000

Bel post questo. Ci rifletterò. Il nuovo decreto porta proprio questa differenziazione di linguaggio. Credo sia molto vero ciò che afferma Riccardi; poco pensato ma effettivamente vero.

Grazie.

Alessandro Bellingeri

Di: carlo

carlo — Tue, 24 Nov 2009 10:32:06 +0000

effettivamente meglio adoperare il termine proprio della mediazione ossia transazione! che significa rinunciare reciprocamente a qualcosa. la mediazione lascia intendere il risultato di una divisione per cui uno dei due potrebbe restare inattivo.
es. 50 + 70= 120/2=60 cioè uno vince uno perde
nella transazione effettivamente è esplicitato il concetto di rinuncia

Di: gabriella

gabriella — Mon, 23 Nov 2009 20:35:41 +0000

Ebbene, ci ho ragionato. Se mediando non si concilia, conciliando si media.
Meditate gente, meditate.

Di: Stefano

Stefano — Mon, 23 Nov 2009 17:45:20 +0000

In effetti sarebbe meglio mediazione e pare che questa sia la nuova definizione imposta dalla nuova legge.